债务承担合同释义(doc 7页)
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债务承担合同是债务承担必不可少的构成要件之一。理论界的通说认为:债务承担合同因主体不同,有两种不同的存在形式,一为第三人与债务人之间的合同;一为第三人与债权人之间的合同。(参考文献一)从立法上来看,我国《民法通则》第91条前段的规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”针对债务承担合同的形势而言,显然《民法通则》与理论界是一致的。尽管《合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”的规定仅仅肯定了第三人与债务人之间的债务承担合同,对第三人与债权人之间是否可以形成债务承担合同并没有明确,但理论界普遍认为,“由于债务是为债权人的利益而设的,所以与此而言,在债务转移问题上,债权人拥有比债务人更为优越的地位,根据‘举重明轻’的解释规则,应当认为既然债务人可以转移债务,债权人当然也可以转移债务,所以,第三人完全可以通过与债权人订立债务承担合同进行债务的转移。”(参考文献二)也就是说债务承担合同的主体即可以是第三人与债务人,也可以是第三人与债权人。笔者认为,对于债权人能否成为债务承担合同的主体,要进行区别对待:在民事领域,债权人可以是债务承担合同的主体;在商事领域,特别是以产品为标的物的债务,债权人不宜成为债务承担合同的主体。因为在民事领域中,笔者的观点与通说相同,所以本文仅对商事领域从事实和法律两方面进行探讨。尽管我国否认商法的独立性,采取的是“民商合一”的立法体例,但随着社会主义市场经济的完善,企业已成为市场活动的最重要的主体,平等主体之间的商事行为与民事行为的区别日益彰显,区别对待是十分必要的。
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